五、旅游行程外发生的意外谁来担责?

[摘自:国家旅游局案例评析选编  二00五年六月]

 一、案情介绍

 旅游者章某向旅游质监所诉某国际旅行社，要求该社承担其在香港旅游期间遭遇车祸的赔偿责任案。

 旅游者章某诉称：2003年8月，旅游者章某参加了由某国际旅行社组织的香港、澳门七日游。8月2日晚，在结束了当天的旅游活动后，章某约其他旅游者外出观赏香港夜景。由于不熟悉当地的道路情况，章某闯红灯横穿马路时，被香港某公交公司的一辆巴士撞倒在地，头部受到重创昏迷不醒，即被送至附近的医院，经紧急抢救才脱离生命危险。此后，章某在香港接受了一个月的治疗才稍稍恢复，由于各项费用过高，伤势未痊愈的张某返回内地继续治疗。10月中旬，章某向省旅游质检所投诉并提交了相关证据，要求旅行社承担赔偿责任。

 旅行社辨称不应承担赔偿责任，理由是：，车祸发生在游客自行活动期间，而不是在旅游行程内；第二，车祸是由于当事人不遵守交通规则造成的，本人有过错；第三，车祸发生后，旅行社全力协助就治，不仅为其办理住院手续，安排专人护理，还安排其家人赴港探望，并承担了其间所有的办证、食、宿、交通等费用共计2万余元，已尽到了人道主义责任；第四，在行程中对所有的游客都作了注意安全的提醒。该社最后表示，对章某的不幸遭遇深表同情，愿意给予一些援助，但不能对此承担赔偿责任。

 二、法理评析

 本案的焦点问题是：旅游过程中，旅行社是否应当承担旅游者在自由活动期间发生的损害责任。

 在旅游活动中，游客的人身、财产损害就其与旅行社的关系来看，大体可以分为两种情形：一是发生在参加旅行社安排的旅游项目中的损害；二是发生在旅游者个人活动或参加自费项目期间的损害。

 发生在旅行社安排的旅游项目中的损害，通常是指旅游者参加与旅行社签订的旅游合同中所明确约定的项目过程中，诸如乘坐交通工具、入住酒店旅店、安排膳食、带领参观旅游景点等。这一过程中，旅行社应当对旅游者的人身、财产承担安全保护义务。旅行社在从事旅游业务中未尽保护义务，致使旅游者人身遭受损害的，应当由旅行社承担责任；因此发生的损害属于旅行社责任保险所规定的旅行社承担责任的范围，受到损害的游客有权利要求旅行社承担违约责任并赔偿由此支出的费用和损失。

 发生在旅游者个人活动或参加自费项目期间的损害，通常指不是发生在约定的旅游活动项目中的情形，常常是旅游者个人的行为或参加自费项目的行为，诸如结束一天旅游活动后晚间客人的自由活动，也包括《旅行社投保旅行社责任保险规定》第8条规定的情形：旅游者在自行终止旅行社安排的旅游行程后，或不参加双方约定的活动而自行活动的时间内，发生的人身、财产损害。旅行社从事经营活动中，其责任的承担应当有一个合理的限度。一方面，旅行社毕是以营利为目的的企业，进入市场要面对很多商业风险，让它无限制地承担责任，造成运行成本过高，将会使旅行社的利益无法保障，不利于培育优良的旅游环境；另一方面，旅游活动是双方当事人参与的活动，旅游者一方应当规范自己的言行，避免给自己造成人身或财产上的损害。如果旅游者自己的过错造成的损失也由旅行社来承担责任，显然是不公平的。

 本案中章某遭遇的交通事故发生于自行外出期间，显然，所参加的活动并不是旅游合同约定的一部分，当然不属于旅行社应当承担责任的范围，另外，章某系完全民事行为能力的人，具有相应的认知能力和控制自己行为的能力，应当预见到闯禁红灯横穿马冬会导致被车辆撞伤，其行为本身存在过错，因此应当由其本人对后果承担责任，而不应当由旅行社为旅游活动之外发生的车祸负奇任。

 本案中，旅行社是否存在违规行为?

 旅行社对于可能危及旅游者安全的事项有告知义务，该义务为旅游合同中旅行社的附随义务。尤其是组织旅游者参加出境游，旅游者身处异国他乡，不了解所在国或地区的法律制度、风俗习惯、宗教信仰等，这就需要旅行社的领队或导游员事先对相关情况做必要的介绍，对可能出现的问题进行特别提示，还应当在出行前推荐旅游者购买旅游人身意外保险，一旦出现损害，使得旅游者得到相应的赔偿。《消费者权益保护法》明确规定了经营者在消费者安全保护方面的应尽义务；《旅行社管理条例》第2 1条、《旅行社管理条例实施细则》第4 O条都规定：旅行社应当为旅游者提供符合保障旅游者人身、财物安全需要的服务，对可能危及旅游者人身、财物安全的项目，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施；对旅游地可能引起旅游者误解或产生冲突的法律规定、风俗习惯、宗教信仰等，应当事先给旅游者以明确地说明和忠告。

 为了使旅游者的合法权益得到有效的保护，《旅行社管理条例实施细则》第5 1条规定，旅行社在与旅游者订立旅游合同时，应当推荐旅游者购买相关的旅游者个人意外保险。

 经旅游质监所查明，A国际旅行社既没有在出行前向章某推荐购买旅游人身意外保险，也没有召开行前说明会，只是由领队人员对游客做了一般性的、泛泛的提示。由此可见，A国际旅行社没有严格按照相关法律、法规的规定履行其应尽的告知义务。但是， A国际旅行社在车祸发生后积极协助救助，为伤者办理住院手续，安排专人护理，安排章某的家属探望，并承担了其间所有的办证、食宿、交通等费用2万余元，应当说已经为提示义务有瑕疵承担了责任，不应当再要求其承担其他责任。

 三、案例启示

 该案例给我们的启示是：

 ，旅行社应该按照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》和《旅行社管理条例》及其实施细则的规定，与旅游者签订符合要求的书面旅游合同。合同中，要对合同的内容进行充分界定，对于一些可能使消费者产生歧义的定义、语句，应当在签合同前进行解释。

 第二，旅行社必须对旅游者履行相应告知义务，且领队人员和导游人员也应当在行程中以及一天的行程结束后对旅游者作必要的提醒。所作的各种说明、提醒、忠告应该尽可能地采取书面的形式。一些做得比较好的旅行社不仅注意召开高质量的出境说明会，还将必要的提示以书面的形式告知每个旅游者。这些书面性的说明、提醒、忠告之类的材料既可以维护旅行社和旅游者双方的权利，同时又可以最大限度地减少由于证据缺失而带来的不必要的损失。

 第三，旅行社应该严格按照《旅行社管理条例》及其实施细则的规定进行经营活动，规范其经营行为。我国加入世贸组织将近四个年头，目前外资旅行社尚不能经营利润较为丰厚的出境游市场。这种旅游业务经营范围上的非“国民待遇”，从某种意义上说，也是对国内的旅行社一定的扶持。国内的旅行社应当充分利用保护期，不断加快发展壮大的步伐，以提升其竞争力-，在将来与外资旅行社的竞争中立于不败之地，而规范的经营是最基本的要求。

 第四，旅游者应该提高法律意识，提高自我保护意识和自身修养。由于旅游目的地和客源地的法律法规、风俗习惯等不尽相同，有时会大相径庭，所以，旅游者在出行前应当先对旅游目的地的各方面有一个初步的了解，特别是在自行外出时，要遵守法律法规，尊重当地的风俗习惯。